阿根廷是南美洲第二大经济体，中国是其第二大贸易伙伴，仅次于巴西。近年来中国企业在阿根廷投资合作领域不断拓宽，目前已有80家包括工商银行、中石化、中车等优质资中资本企业在阿根廷设有分支机构，投资领域跨越能源、通信、交通基础设施及农业等多个行业 。尽管阿根廷法制较为健全，投资环境总体较为稳定，但经济持续低迷、政府债务重、比索大幅贬值、通胀居高不下。对银行和企业来说，了解阿根廷当地法律、政策，进一步提高风险防控能力十分重要，希望能通过本课题为阿根廷保函业务风险管理提供具有一些有益参考。

一、阿根廷投资基础风险

（一）政府项目优惠政策落实不到位

        为鼓励投资，阿根廷近年来实行了诸如税收减免退之类的一系列投资优惠政策，但繁琐的优惠申请条件对外国企业并不友好，中资企业需详细了解当地优惠政策的相关条件及实际落实情况，避免盲目跟风。且阿根廷物价水平、劳动力及其他费用相对较高，中资企业需审慎、科学地进行成本核算。

    （二）防范支付风险

        由于经济政策变幻无常、国际经济形势不佳等原因，近几年阿根廷经济状况依旧萎靡不振，政府和企业的支付能力非常有限，出现很多政府、企业债务违约，甚至推翻仲裁结果的案例。中资企业应审慎考察贸易对手的支付能力，并通过优化合同确保贸易对手的履约行为。

    （三）复杂的劳工制度

        阿根廷工会经常组织罢工、游行等活动。罢工活动严重影响了企业的生产、经营。工会过度干预生产问题一直是制约阿根廷产业发展的痼疾。

(四)社会治安

        阿根廷社会治安在南美国家中算总体情况良好。但近年来，阿根廷大中城市犯罪率呈明显上升趋势，特别是针对亚洲人的犯罪行为比率偏高。

二、阿根廷外汇政策及汇率情况

        阿根廷的中央银行是阿根廷共和国中央银行（Banco Central de la República Argentina）。阿根廷海关限制对阿根廷进口商的换汇申请，规定进口商在换取外汇后90 天内完成进口商品入关手续。阿根廷货币为比索，2021年阿根廷比索与美元的平均汇率比年初下降了17.85%。阿根廷央行采取了大幅调整短期利率、严格的外汇管理等措施，并通过国际货币基金组织为其债务再融资，意图稳定汇市，遏制比索下跌。

• 保函相关法律风险

        阿根廷属于大陆法系国家，国家最高法律是国会制定的法律和国际条约。1853年颁布的《宪法》是阿根廷法律体系的基础。《宪法》和1993年颁布的第1853号法令为保障外国人投资权利的提供了法律依据，与投资者有关的法律还有《商业公司法》《民法典》 和《商法典》等，此外，2015年阿根廷开始实施的基本法《民商法典》对投资经济活动产生较大的影响。

        见索即付保函在拉丁美洲的法律体系中是被广泛接受的，《民商法典》第1810条至1814条中对其进行了规定。1810条明确单方保证受该条规定约束，“见索即付保函”以及其他方式明确发行人保证履行义务并承诺付款或支付特定利益的保证，无论付款人可能对受益人有何种例外或抗辩，即便付款人保留对受益人的追索权。实际上，阿根廷将见索即付款保函视为单边业务，而非合同。此种可行性源于阿法律本身是承认单方面意愿声明的约束力，虽然这在大陆法系中不常见。《民商法典》第1814条明确这种单边保证是不可撤销的，除非在其设定行为中规定其可撤销。阿根廷法律这几点的规定与见索即付保函的国际惯例原则基本一致。

• 中明确除非另有约定，否则在违约或允许向担保人提出索赔的期限之前，受益人因担保而产生的权力不得与担保相关的合同或关系分开转让；一旦事件发生或允许索赔的期限届满，受益人的权力即可转让，而不管其他任何关系；尽管如此，受让人仍须承担根据保函可能对受益人产生的追索的最终行为；如果有简单、快速的方式可以证明受益人明显欺诈或滥用权力，担保人或付款人可以要求法官设定足够的保证金，受益人在收款前必须支付保证金。各国法律对恶意、欺诈例外并不陌生，出于这个原因，阿根廷学者和法院判例都承认保函抽象性的限制方面存在争议，这使得担保人可以免于明确不当的执行。但这种例外必须满足1810条的规定，是极为严重的情况，且无论如何均须按照标准进行评估。法典中要求提交的证据，必须为及时、迅速、充分、明确的证据，有必要评估每个案例的具体情况，特别是要得出例外是合法的结论。在这些指导方针下，不能顽固坚守独立保函的绝对独立、自动和不可避免的执行，就好像它们是特权人物一般，与所有的正义格格不入，相反，偶然性亦不应作为不当和不合理延迟担保人履约的借口。

        二十世纪初的阿根廷经济危机及此后的国际投资仲裁危机使阿根廷政府面临极大的挑战。阿根廷最高法院曾以判例形式作出规定，阿根廷各级法院可以审核仲裁决策的合理性、合法性、合宪性。卡特罗纳案中仲裁庭做出裁决后，申请人向阿根廷最高法院上诉，最高院认为任何设涉及阿根廷公共政策的仲裁裁决若存在不合理、不合法、不和宪，则阿根廷有权撤销该仲裁结果，该案中，最高院否定了仲裁结果。

        阿根廷的允许外国投资者参与各种投资形式，诸如公司、合伙、合资、独资、分支机构、特许经营、代理机构或许可协议等形式。需注意的是，根据法令118/2017，在国内招标中，只有其住所在该国或其总部在该国，或在该国设有分支机构并以此目的授权的机构中正式注册的人，才可以作为投标人。

四、保函文本风险控制

（一）保函文本条款较为清晰

        阿根廷法律及相关判例对独立保函的独立性、不可撤销性充分认可，尊重国际惯例URDG758，但保函本身需明确独立性。需要注意的是将保函定义为“见索即付”担保（或“在第一次请求时”或类似要求）本身并不足以判定担保人的义务是自主、与基本义务无关。如遇纠纷，当地法院更倾向于从保函整体条款设置判断保函的独立性。如果付款条款“第一次请求”附有担保人承诺独立或自主性的声明，以及明确放弃由基本担保关系或基本担保关系引起的例外，则担保的非附属性质更加明确。应当尽量避免在保函引用合同条款，尽可能限制对基本关系的描述。总之在独立保函中，银行应尽可能避免模棱两可的表述，规范担保文本，避免影响保函的性质。

（二）适用当地法律。

        保函大多适用阿根廷当地法律，关于仲裁的约定甚少。在S.A. Lito Gonella e Hijo ICFI c/Bisa seguros de Reaseguros S.A. y Otros s/Medida Precautoria案件中，法院作出裁决驳回担保人的止付令申请。法院提到见索即付保函主体（通常为银行或保险公司）为第三方提供担保，承诺将凭借受益人的索偿声明向受益人支付一定数额的担保，并且通常放弃与之有关的任何例外或抗辩。分庭驳回止付令申请并解释，因为止付令违背了商业运转的基本价值，只有在债权人、受益人滥用权力、恶意或欺诈行为的情况下，才应放弃担保的效力。分庭认为任何申请支付的担保人必须证明执行担保可能造成的损害迫在眉睫和不可弥补行。根据阿根廷多个类似判例可见，当地法院认可见索即付保函的独立性，对例外的判定也较为严格，一般需存在明显的欺诈，只有滥用或毫无根据的索赔才可能被担保人拒绝付款。国外公司不了解阿根廷当地法律，尤其是近年实行的新法民商法典，且国外公司在境外诉讼中因地域等因素本已不占优势，很可能在产生纠纷、诉讼后限于被动局面。考虑到阿根廷当地对国际仲裁结果的认可度，企业在约定仲裁规则、适用法律时应尽量慎重。

  五、保函风险控制建议

（一）银企业层面风险控制

        企业在阿根廷项目中应认真充分研究阿根廷法律，对业主的综合实力全面评估。厘清业主资金来源、明确付款条件对企业境外业务安全发展尤为重要。企业可以采用银行提供的金融产品防范风险。银行层面，为了更好避免保函操作风险给银行带来的损失，应加强保函后续风险管理，市场波动、履约情况、预付款资金专款专用及技术风险防范，强化保函各个角度的监管力度，确保担保项目在全程监督中完成，实时追踪把握业务风险。

    （二）合理设置纠纷处理方案

        鉴于历年阿根廷法院推翻仲裁结果的案例，企业需慎重考虑采纳适用何地法律、由何地的仲裁解决纠纷。争议解决方式和地点的选择关乎企业的切身利益，签订合同时应有法律人员协助把关，选择对自身有利的争议解决方式。

作者：

万学伟 中国工商银行国际结算单证中心（合肥）保函部经理

审核：

王桂杰 中国工商银行国际结算单证中心保函部处长

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