• 菲律宾概况

1.高度依赖服务业

提及菲律宾，人们第一个会想到其发达的服务业。菲律宾人工作勤奋，受教育程度高，80%的国民熟练使用英语，识字率达到94.6%，其丰富的劳动力资源为世界青睐。世界银行[1]统计数据显示，菲律宾2019年国内生产总值(GDP)增长6.041%，分产业来看，农业增长1.205%，工业增长4.683%，服务业增幅最高，达到7.515%，为菲律宾创造了61.01%的GDP。但也正因如此，亚洲开发银行经济学家曾警告菲律宾等地区：如果绕过工业化发展进程，试图从农业直接过渡到服务业的跨越式发展可能导致落入“中等收入陷阱”的风险。

2.落后的基建行业

菲律宾的基础设施建设落后问题十分严重，制约社会发展。世界经济论坛发布的2019全球竞争力报告中，菲律宾排名64/141，虽较2018年的56/140名次有所下降，但仍保持在中等偏上。具体到基础建设领域，近三年排名一直徘徊在90多名，落后的名次代表基建部分有着巨大发展空间。

3.政府宏伟的基建计划

2016年菲律宾政权更迭后，杜特尔特政府提出了“菲律宾雄心2040”战略：计划到2040年终结贫穷。寻求优先考虑住房、制造业、连通性、教育、旅游业、农业、卫生和金融服务。但公私行业尚未具备足够的能力，包括额外支出、承包商资质不足的问题。2017年，政府又推出 “大建特建”计划，计划在2017年到2022年的六年间投资8.4万亿比索进行基础设施建设，含旗舰项目75个，优先考虑港口、机场、道路或铁路项目。2019年末，根据计划实际实施情况，政府将项目调整到100个，含73个交通项目、10个供水项目、9个城市建设更新项目、6个信息技术项目和2个能源项目，投资金额降低到4.3万亿比索，资金主要来源于：官方发展援助、中日韩双边伙伴以及多边贷款机构（世行、亚行和亚投行等）的贷款和担保（2.3万亿比索）；公私合营伙伴（1.8万亿比索）以及国内资金（1679万比索）。

4.完善的PPP制度

前总统阿基诺执政期间，提倡通过PPP，吸引私人投资，改善基础设施，其PPP基本管理框架为：政府采购部门负责筛选项目、制定PPP实施计划并开展评估，获批准的PPP项目将纳入国家经济与发展局制定的相关发展计划，项目评估和最终批准由国家经济与发展局投资协调委员会负责。政府还将以前的BOT中心转型为PPP中心，负责监督、协调PPP项目并确保流程高效，中心还受到了亚行的能力建设技术援助。PPP以政府为合作项目的主要牵头人，与私人企业共同分担风险，提高了项目的可持续发展性。菲律宾开展PPP项目的历史较久，世行曾称菲PPP立法清晰、透明、明确，为全球最佳之一。1990年的第6957号国家法令《BOT法》和1994年的第7718号法令《BOT修正法》规定了基础设施类PPP项目的指导原则，根据该法，外国承包商在菲律宾从事工程承包可以选择BOT，BT，BOO，BLT，BTO，CAO，DOT，ROT和ROO九种方式。

• 中菲合作概况
• 契合的发展目标

“菲律宾雄心2040”战略和“大建特建”计划刚好与我国的“一带一路”倡议不谋而合。菲律宾政府多次举办路演活动推广基建项目，希望为这些造价高昂的基建工程项目吸引投资，并愿意为中国投资者进入菲律宾提供便利。目前，两国已在铁路建设、道路维护以及油气勘探等多个领域展开深入合作，包括无偿援助和优惠贷款支持的帕西格河桥梁、赤口河灌溉、卡里瓦大坝、南北铁路南线、中非工业园区、班乃岛跨海大桥、达沃高速公路等项目。日本野村证券2018年4月公布的研究报告显示，菲律宾将是从中国“一带一路”建设中获益最多的四个亚洲经济体之一（前面三个是巴基斯坦、孟加拉和马来西亚）。中国向菲律宾提供的基础设施援助或将达到其GDP的10.5%。据中国商务部统计，2018年中国企业在菲律宾新签承包工程合同121份，新签合同额30.89亿美元，完成营业额19.72亿美元。中国企业在菲律宾的机构大多是设立分公司或代表处，以独立法人形式存在的不多。非独立法人的机构在开展业务方面局限性比较大，承接项目、签订合同均要依托母公司进行。

2. 项目实施问题

随着“一带一路”的快速推进，中国企业在收获更多的同时，也将遇到越来越多的法律陷阱和纠纷，中菲基建合作也不例外。比如2018年初菲律宾以车辆与轨道不兼容为由要求中国大连机车车辆有限公司退还马尼拉轻轨3号线项目的38亿菲律宾比索(约合人民币4.6亿元)货款，并要求把大连机车列入菲政府采购黑名单。而据中方反馈原因是3号线轨道严重变形，且业主不愿意维护，中方充分考虑安全因素加固列车导致重量增加，但符合业主满载重量要求且通过了安全认证和试运行。最终，菲律宾交通部接受了列车，但中方承担了一大笔修复费用。菲律宾业主对项目执行过程中对细节要求严苛，这与中国人做生意讲究情谊，抓大放小的理念很多时候差距很大。中国公司在菲律宾开展承包合作应对项目合理评估，选对合作伙伴，遵守当地法规，规范经营，避免为自己造成经济损失或影响国家形象。

• 保函特征

1. 保函相关立法

菲律宾的法律渊源兼具成文法和普通法的特点，且成文法优于普通法。该国暂无独立保函的专门立法，也鲜有独立保函相关的司法判例。菲律宾的民法典所记载的保证默认为一般责任保证，即，除非债权人已用尽了债务人的全部财产和已采取了针对债务人的所有法律救济措施，他不能强制保证人清偿。这与我国的一般责任保证类似，保证人默认拥有先诉抗辩权，除非：（1）保证人明确放弃了此等利益；（2）保证人立约使自己与债务人承担连带责任；（3）债务人偿付不能；（4）债务人已经为避债而潜逃或不能在菲律宾境内起诉他，但他留下管理人或代表人的不在此限；（5）可以推断出执行主债务人的财产不会致使债务得以清偿。

由于菲律宾大型工程项目仍然以政府机构和部门为招标主体，承包商需要严格遵守菲律宾《政府采购改革法》的各项规定。加之政府对PPP的大力扶持，即使是政府采购项目，承包商还应优先适用《BOT修改法》。这两个专项法律对投标、履约和质量保函有硬性要求。

1）《政府采购改革法》

• 投标保函

采购方需要在招标文件中明确投标人可选用的投标保证金形式，并要求投标人承诺在收到中标通知书的10个日历日（或招标文件约定的更短时间）内，与采购方签订合同并提交履约保函，违约将赔付罚金且被暂停参与政府采购活动。标书有效期截止后，投标保证金和投标人承诺应予退回。

投标保证金应以菲律宾比索计价，可以采用以下一种或几种方式的组合：

-现金或银行支票（金额为项目金额的2%）

-当地银行汇票/保函/不可撤销信用证。如果是外国银行出具，该保函必须经当地银行确认和验证[2]（金额为项目金额的2%）

-菲律宾保险委员会认证的担保机构或保险公司出具的见索即付保证书（金额为项目金额的5%）

• 履约保函

在签署合同前，中标人必须提供履约保证金，如果中标人在合同中发生违约将被罚没。基建合同下，伴随项目的进展，采购方可允许履约保证金减少10%-50%。若合同期限延长，中标人应将履约保证金的有效期相应延长。在签发验收证明后，履约保证金可被采购方解除，即满足以下情况：

-采购方未向合同授予方或担保方发起索赔；

-采购方未向承包商就人力和物料方面发起索赔；以及

-合同中的其他约定。

履约保证金应以菲律宾比索计价。招标文件需要规定以下至少两种可为中标人选用的履约保证金形式，中标人可采用一种或几种方式的组合：

-现金或银行支票（金额为项目金额的2%）

-当地银行汇票/保函/不可撤销信用证。如果是外国银行出具，该保函必须经当地银行确认和验证（金额为货物和咨询服务类项目金额的5%，或基建项目金额的10%）

-菲律宾保险委员会认证的担保机构或保险公司出具的见索即付保证书（金额为项目金额的30%）

此外，基建项目下，中标方应额外提供≥项目金额的10%的履约保证金，用来覆盖订单的修改、新增等造成的累计增长量。

• 质量保函

货物项下，为确保供货方对生产缺陷的修复，合同授予方需提供质量保证金，期限为消耗品至少3月，非消耗品至少1年，自采购方接收日起，直到质保期结束或完全消耗，货物没有出现显性或隐性缺陷，满足合同要求。质量保证金可以采用留置金的方式（每期进度款的10%）或项目总金额10%的银行保函。

基建项下，需要出具质量保证担保承包商由于不当施工、材料残次或违反合同计划/规范而造成的重大缺陷。效期为采购方签发终验证明之日起1年，并在之后返还。质量保证金应以菲律宾比索计价，以下列形式出具：

-现金或银行信用证。如果是外国银行出具，该信用证必须经当地银行确认和验证（金额为基建项目金额的5%）

-由当地银行保函确认(confirmed)的保函（金额为基建项目金额的10%）

-由政府服务保险机构（GSIS）或菲律宾保险委员会认证的担保机构或保险公司出具的见索即付保证书（金额为项目金额的30%）。

2）《BOT修改法》

• 投标保函

投标保证金可以采用现金、保付支票、信用证或由当地或外国银行出具的汇票/保函，或由政府服务保险机构（GSIS）或由当地政府接受的已认证在册机构出具的见索即付保证书。根据项目金额不同，提交相应比例金额的保证金（50亿以下比索的项目为≥2%，50亿-100亿比索的项目为≥1.5%且不低于1亿比索；100亿以上比索的项目为≥1%且不低于1.5亿比索）。若为保函，政府有权决定由当地或外国银行出具。如果是外国银行出具，该保函必须经其菲律宾当地分支机构或在菲律宾央行注册并授权的其他银行确认和验证。投标保函的有效期不应超过开标日期后的180个日历日。

• 履约保函

履约保证金可以采用现金、信用证或由当地或外国银行出具的汇票/保函，或由政府服务保险机构（GSIS）或由保险专员认可的担保人或保险机构出具的见索即付保证书。履约保证金占项目金额的比例按出具形式不同而有别（现金、信用证或银行汇票为≥2%，银行保函为≥5%；保证书为≥10%）。项目提出人须在收到中标通知书后的规定日期内出具履约保函，若为建筑类保函，效期直至当地政府接收设施；若为运营类保函，效期直至交付设施且合同约定的时限。

• 质量保函

在工程移交给政府时，项目提出人需要提交质量保证金担保工程符合要求。质量保证金可以采用现金、信用证或由当地或外国银行出具的汇票/保函，或由政府服务保险机构（GSIS）或由保险专员认可的担保人或保险机构出具的见索即付保证书。金额依合同约定且效期为移交后一年。

2. 保函以独立居多

虽没有独立保函立法支持，但实际工程项下，除投标保函多为转开以外，大多数业主都接受我国银行直接开立的独立保函，格式简洁，并倾向于适用URDG758和ISP98等国际惯例而非他国法律，这也充分证明其对国际惯例效力的认可。只有小部分保函为从属保函(SURETY BOND)且不适用惯例，担保人声明承担承包商在合同项下违约的连带担保责任。

3. 保函币种为当地币

在菲律宾承建工程，合同币种可能涉及全部或部分菲律宾比索，在经济欠发达地区，汇率波动是必须纳入考量的风险。工程款拖延一年以上的情况时有发生，收汇缓慢影响了承包商的利润含金量。为了缓释风险，不少企业用银行保函置换预付款、尾款或留置金。

4. 转让/让渡

菲律宾电力市场的私有化十分彻底，发电商以私营投资人居多，资金渠道来源多样，项目进程中面临来自融资机构的监管和巨大的还款压力。对于采用有限追索的项目融资方式来操作的项目就更加突出，不但项目本身资产全部抵押给银行，包括合同、保函等也都一律转让给银行。银行有权在项目无法按期完成时接管项目，并对业主施加种种措施。这种情况下，业主的每一个决策都会考虑到银行的顾虑，并且会考虑到该决策会在融资协议项下带来的后果（更高的融资成本、融资协议违约、建设期利息增加等等）。此外，一些最重大的决策，很有可能就是银行直接指示业主做出的决定，例如在承包商的保函项下索赔。

• 风险应对

1. 政治风险

菲律宾的保函以工程项下居多，业主大多为政府机构和部门。一个基建工程通常耗时数年。期间不稳定的政治波动会对合同的执行带来不可预知的风险，导致不能如期完工甚至承包合同的解除。中方企业承接菲律宾工程时，应尽可能在合同中拟定补救措施、赔偿条款，限定业主的索赔权力，控制政治风险造成的损失。

2. 法律风险。

菲律宾的工程承包，尤其是公共项目下承包商的资格认证手续相对复杂，中方企业在参加投标前应当提前了解当地立法，准备资质要求文件，确保工程符合法律要求，避免因违反法律规定失去项目机会。

3. 独立保函履约风险。

对业主而言，独立保函更具保障，受益人按照保函要求提交索赔，担保人即负有第一性付款责任；对承包商而言，因为保函条款简单明确，担保效力不受基础合同的变更、存续和灭失的影响，业主在保函项下先索赔再争议的特点尤为突出。承包商为避免或控制受益人在独立保函项下滥用索赔权，可以：

1)在合同发生索赔事件后，根据承包合同规定的索赔时限（通常为承包商已觉察或应已觉察引起索赔事件发生后的28日），及时向业主发出索赔通知，并按时提交索赔详细报告，以免在业主发起保函项下索赔时，难以找到对抗筹码，陷入被动；或

2)在承包合同中约定业主在保函项下滥用索赔权的违约责任。如此，若业主恶意索赔保函，承包商可追究业主恶意索赔的违约责任，要求业主返还索赔金额，并赔偿承包商的其他相关损失；或

3)在保函条款中约定，业主索赔时需提交指定的具名检验机构的检验证书，载明承包商的违约事实。

4. 当地币汇率波动风险

针对合同涉及当地币种的情况，为避免汇率大幅波动影响企业收支和贷款。中方企业在投标报价中应充分考虑整个工程期间的汇率损失准备。工程进行中，应当及时转换多余的当地币，通过收付款时间差及时收回款项，避免当地货币贬值带来的损失。

5. 转让风险

为避免融资方在非基础交易违约的情况下向担保人发起索赔，在保函条款方面，应当避免将索赔权转让给融资方。独立保函基于基础交易开立，索赔权发生转让的前提须是业主变更。项目融资方仅对资金的使用有控制权，充其量只能受让业主索赔后收到的款项。若融资方取得索赔权，首先作为第三方声明承包合同下违约不符合常理，其次也可能因为非基础合同项下的违约（例如融资协议）发起索赔，扩大了保函的赔付范围，增加了担保人和承包商的赔付风险。

6. 疫情风险

菲律宾目前是东南亚新冠疫情确诊人数最多的国家，从今年3月实施严格社区隔离措施到6月逐步复产复工，菲经济遭受重创。菲统计局8月5日发布新闻，将2020年一季度GDP增长率下调至-0.7%，随后8月6日发布的第二季度GDP比去年同期下降了16.5％，达到20年的最大跌幅。

工程方面，“大建特建”计划旗舰项目总统顾问迪松表示，对于由私营部门实施的大型基础设施类项目，菲政府考虑与实施机构就合同条款重新协商，拟通过延长工期的形式提高相关项目的投资回报，以缓解疫情导致的经济新常态对实施机构的负面影响。日前已有报道称中菲政府间基础设施合作在建项目工作效率已恢复至80%。另据菲律宾Philstar.com网站8月6日的新闻，菲律宾拟从既有的100个旗舰项目中删除8个金额总计约仍75亿美元的早期阶段项目，增加13个有助于后疫情时期经济复苏的项目。

“大建特建”作为杜特尔特任期内的重要计划，在2022年其任期结束前会持续为政府所推崇，当局对未来两年的经济增长持有信心。疫情期间无论是投标还是在建的工程项目，中方企业既应抓住机遇，也面临巨大挑战。及时告知，加强沟通，恰当行使停工权，并留存损失证明，都是中方企业积极应对疫情风险的重要手段。

[1] https://data.worldbank.org/

[2] 原文为confirmed and validated，是否要求保函由当地银行转开或仅仅通知不太明确，历史纪录显示投标保函多为当地银行转开，承包商应在开立时和业主确认保函开立方式，以免耽误投标进程。下文的确认和验证均等同于此。

作者：章印 招商银行交易银行部国际业务中心

指导专家：闫之大

本文仅代表作者观点，文责自负。