案情简介：建行某分行（以下简称建行）应A公司的申请，以B公司为受益人开立了金额为1000余万元人民币的国内跟单信用证。B公司向建行提交了符合信用证要求的单据，建行与A公司、B公司签订了三方协议，约定：建行为该信用证的议付行，如果建行因“议付”该信用证而发生垫款，该行有权向A和B公司追索。建行“议付”后，A公司未依约向建行付款，建行遂依据三方协议向法院起诉A和B公司，追索“议付”款项。该案经黑龙江某中院和省院两审，两级法院均判决建行不仅有权利向开证申请人A公司请求付款，而且有权向受益人B公司追索。一审法院认为三方协议为信用证融资协议，二审法院认为三方协议构成信用证项下议付关系成立。B公司遂向最高法院第二巡回法庭申请再审，最高法院基本认可二审法院理由，裁定驳回再审申请。[1]

焦点问题：是开证行可否作为议付行向信用证受益人行使追索权？笔者认为最高法院的再审裁定值得商榷。尽管国内信用证70%左右为“自开自议”，已经由结算工具异化为融资工具；尽管《国内信用证结算办法》没有明示开证行不可做议付行，笔者仍然认为在信用证法律关系下开证行不能成为议付行并享有对受益人的追索权。

   一、《国内信用证结算办法》默示开证行不可做为议付行

《国内信用证结算办法》第二条第八款规定：“议付行指开证行指定的为受益人办理议付的银行。”支持最高院二巡观点的人士可以辩称：由于开证行可以指定其自身为议付行，因此该办法并未排除开证行成为议付行的可能。但是，该办法第三十五条对“议付”行为做了定义，议付指“议付行在收到开证行或保兑行付款前购买单据、取得信用证项下索款权利，向受益人预付或同意预付资金的行为。”由于议付行为发生在议付行未收到“开证行或保兑行付款前”，如果开证行作为议付行，则议付行为应发生在开证行向自己付款之前，这显然不符合逻辑。该条规定默示开证行和议付行应该是不同的主体，议付行应当是开证行之外的第三方银行。 事实上，该办法存在多处将开证行和议付行视为交易的相对方的规定，比如：第三十八条“议付行将注明付款提示的交单面函（寄单通知书）及单据寄开证行或保兑行索偿资金”；“开证行、保兑行负有对议付行符合本办法的议付行为的偿付责任，该偿付责任独立于开证行、保兑行对受益人的付款责任并不受其约束。”第三十九条规定，“议付行议付时，必须与受益人书面约定是否有追索权。若约定有追索权，到期不获付款议付行可向受益人追索”。

结合上下文可见，议付行在将单据寄交开证行后而未获得开证行付款时方可向受益人追索。如果开证行本身作为议付行，由于不存在向自己提交单据并被自己拒付自己的可能性，该办法关于议付行提示付款及追索的规定将因事实上的不必要而丧失立法价值。 很明显，《国内信用证结算办法》不支持开证行指定其自身为议付行的操作。

二、国际贸易惯例和司法观点不认可开证行指定自已为议付行

根据UCP600第二条[2]和第十二条[3]之规定及国外司法实践，“议付”（negotiation）是指定议付行通过向受益人购买提示付款所需的单据从而获得与受益人相同的法律地位（steps in the shoes of the beneficiary），并以自己的名义向开证行提示付款的行为。议付的精髓是购买，是购买信用证项下汇票单据所代表的包括但不限于应收账款在内的利益。如果允许开证行“议付”，开证行将获得与受益人相同的法律地位并将向其自身提示付款，这显然不符合基本的支付逻辑。

美国学者、律师Burton V. McCullough在其专著《信用证》中对议付行为的定义是：“如果开证行将其付款承诺延至购买汇票或单证的第三方，则该信用证是议付信用证”，“自愿购买信用证项下汇票的人是议付人”，“议付人本来并没有义务购买信用证项下汇票并付款。”[4]Burton V. McCullough的上述论述是美国商法界的主流观点，强调议付行是区别于开证行和受益人的“第三方”，议付行购买汇票和单证并承诺付款的行为是独立于开证行付款义务的“自愿”行为。

   三、允许开证行成为议付行将从根本上破坏信用证制度

信用证法律关系中，开证行负有第一性的付款责任。最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第五条[5]明确了开证行在单证相符、单单相符时必须履行付款承诺的义务。该付款义务是信用证这一支付工具的“信用”基础。在有追索权的议付行为中，议付行可以在不能获开证行付款等情况下向受益人追索。议付行的追索权显然与开证行的第一付款责任相矛盾，如果允许开证行指定其自身为议付行并享有向受益人追索的权利，开证行的第一付款责任将被规避，信用证由于丧失了开证行无条件付款的承诺而证将不证，失去了信用证存在的基石。

信用证法律关系中，当开证行成为议付行，基于主体的混同，可能发生债的混同。如果发生债的混同，信用证法律关系将消失，合同法律关系产生。建行诉B公司案中，三方协议将取代信用证法律关系，开证行所谓的“议付”实际上是提前“兑付”，无论“议付”还是“兑付”均导致信用证法律关系消灭。开证行通过将其兑付（honor）行为解释为议付（negotiation）行为，在付款后因不能获得申请人的偿付而向受益人行使追索权，从而逃避了开证行的第一付款责任，这从根本上破坏了信用证的存在基础。最高法院二巡的再审裁定支持了这一行为，这将助长国内信用证由结算工具沦为纯粹的融资工具。

综上，无论是国内信用证还是国际信用证，开证行作为议付行“议付”自己开立的信用证违反基本法律逻辑和信用证存在的基础。尽管这种交易方式在国内实践中大量存在，人民银行作为部门规章制定者默认了这种融资方式的存在，最高院又以司法案例的方式肯定了这种融资方式的合法性，笔者理解行政监管和司法部门保障银行债权，不轻易干涉交易现状之良苦用心，但从法律技术层面，仍然呼吁从实务界、监管界到司法界对此现象进行逐步纠正并加以规范，否则，证将不证。

作者：蒋琪，DHH总所；梅良，DHH美国西海岸分所

 本文谨代表作者观点，相关文责自负。

[1]最高人民法院（2017）最高法民申906号。

[2]参照《UCP600》第二条 定义：就本惯例而言

通知行 指应开证行的要求通知信用证的银行。

申请人 指要求开立信用证的一方。

银行工作日 指银行在其履行受本惯例约束的行为的地点通常开业的一天。

受益人 指接受信用证并享受其利益的一方。

相符交单 指与信用证条款、本惯例的相关适用条款以及国际标准银行实务一致的交单。

保兑 指保兑行在开证行承诺之外做出的承付或议付相符交单的确定承诺。

保兑行 指根据开证行的授权或要求对信用证加具保兑的银行。

信用证 指一项不可撤销的安排，无论其名称或描述如何，该项安排构成开证行对相符交单予以交付的确定承诺。

承付 指：如果信用证为即期付款信用证，则即期付款。

如果信用证为延期付款信用证，则承诺延期付款并在承诺到期日付款。

如果信用证为承兑信用证，则承兑受益人开出的汇票并在汇票到期日付款。

开证行 指应申请人要求或者代表自己开出信用证的银行。

议付 指指定银行在相符交单下，在其应获偿付的银行工作日当天或之前向受益人预付或者同意预付款项，从而购买汇票（其付款人为指定银行以外的其他银行）及/或单据的行为。

指定银行 指信用证可在其处兑用的银行，如信用证可在任一银行兑用，则任何银行均为指定银行。

交单 指向开证行或指定银行提交信用证项下单据的行为，或指按此方式提交的单据。

交单人 指实施交单行为的受益人、银行或其他人。

[3]参照《UCP600》第十二条指定：除非指定银行为保兑行，对于承付或议付的授权并不赋予指定银行承付或议付的义务，除非该指定银行明确表示同意并且告知受益人。

开证行指定一银行承兑汇票或做出延期付款承诺，即为授权该指定银行预付或购买其已其已承兑的汇票或已做出的延期付款承诺。

非保兑行的指定银行收到或审核并转递单据的行为并不使其承担承付或议付的责任，也不构成其承付或议付的行为。

[4]See Burton V. McCullough, Letters of Credit § [1-404] (Matthew Bender). 原文”If the engagement of Bank U.S.A. is extended to third parties who purchase drafts drawn or demands for payment made under the letter of credit by Nicole, it is a negotiation letter of credit. If a person voluntarily purchases a draft drawn under a letter of credit, he is referred to as a negotiator. … the negotiator is not obligated to purchase drafts drawn under the credit.”

[5] 《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第五条：开证行在作出付款、承兑或者履行信用证项下其他义务的承诺后，只要单据与信用证条款、单据与单据之间在表面上相符，开证行应当履行在信用证规定的期限内付款的义务。当事人以开证申请人与受益人之间的基础交易提出抗辩的，人民法院不予支持。具有本规定第八条的情形除外。